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근로기준법 적용 기준이 되는 '상시근로자 5인'을 판단할 때 주휴일인 근로자는 제외한다는 대법원 판단이 나왔다. 근로 의무 없는 근로자는 제외해야 사업장의 통상적인 근로자 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다는 취지에서 나온 법원 판결이다. 

23일 노동법률 취재에 따르면 대법원 제3부(주심 이흥구 대법관)는 근로기준법과 최저임금법 위반으로 기소된 A 씨의 상소심에서 검사 상고를 기각하고 벌금 50만 원을 선고한 원심을 확정했다.
 
대법원은 지난 15일 "주휴일은 근로의무가 없는 날으로 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 기준이 되는 '산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원'과 '일별 근로자 수'에 포함해서는 안 된다"고 판단했다.
 
'5인 미만'에 주휴 근로자 포함?...엇갈린 검찰과 법원
 
A 씨는 부산에서 음식점을 운영하는 사업주다. A 씨는 2018년 퇴직금을 제때 지급하지 않고 최저임금을 주지 않아 최저임금법과 근로기준법 위반으로 재판에 넘겨졌다.
 
근로기준법과 5인 이상 사업장에만 전면 적용된다. A 씨 사업장은 주휴일에 쉬는 근로자를 포함할 경우 상시근로자가 5인 이상, 그렇지 않을 경우엔 5인 미만이 되는 상황이었다.
 
근로기준법은 '상시근로자 수'를 산정 기간 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중 가동일수로 나눠 산정한다고 규정한다. 이때 연인원에는 고용형태와 상관없이 사업장에서 근무하는 모든 근로자가 포함된다.
 
검사는 주휴일인 근로자까지 포함해 A 씨 사업장이 상시근로자 5인 이상 사업장이라고 판단했다.
 
그러나 법원 판단은 달랐다. 1심과 2심 모두 상시 사용 근로자를 계산할 때 주휴일인 근로자는 제외해야 한다고 판단했다.
 
1심은 "연인원은 사업장에서 '고용된 근로자'가 아니라 '실제 근무한 근로자'를 말하는 것으로 보는 것이 법 문언에 충실한 해석"이라며 "(이 해석이) 연인원 산정에 잠시 사용하는 일용 근로자도 포함한다는 이전 판례의 취지에도 부합한다"고 판단했다.
 
이어 "주휴일인 근로자가 고용관계가 유지되고 있다는 이유로 연인원에 포함시키는 것은 법률상 근로의무가 없는 근로자를 근무한 것으로 산정하는 것이어서 불합리하다"고 했다.
 
A 씨는 최저임금법 위반은 무죄를 받았지만 일부 근로기준법 위반 사실이 인정돼 벌금 50만 원을 선고받았다.
 
대법원 판단도 다르지 않았다. 대법원은 주휴일 근로기준법이 정하는 근로 의무가 없는 날이라는 점을 다시 한번 강조했다. 근로 의무가 없는 근로자는 상시 사용 근로자 수에서 제외하는 게 맞다는 판단이다.
 
대법원은 "주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자 수에서 제외해야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다"며 "이를 제외해도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데 어려움이 없어 법적안정성과 예측가능성을 해하지 않는다"고 설명했다.
 
실무상 문제없어...일부 사업장은 혼란 예상
 
대법원이 5인 미만 근로자를 산정할 때 주휴일 근로자를 제외해야 한다고 명시적인 판단을 내놓은 것은 처음이다. 그러나 실무상 혼란은 없을 거라는 게 업계 관계자의 설명이다.
 
한 공인노무사는 "상시근로자 수를 계산할 때는 실제 근무한 사람을 기준으로 계산해 왔고 원래 주휴일인 근로자는 고려하지 않는다"며 대법원 판단으로 달라질 것이 없다고 설명했다.
 
이승연 노무법인 에이치 공인노무사도 "공식적인 해석은 없지만 실무상으로는 통상적으로 실제 출근한 사람들을 기준으로 상시근로자 수를 계산해 왔다"며 "또한 5인 미만 사업장은 노무 자문을 받지 않는 경우가 많아 이 쟁점이 문제가 된 경우는 크게 없었다" 설명했다.
 
다만 일부 사업장은 혼란을 겪을 가능성도 있다. 이번 판결이 고용노동부의 과거 민원 답변 내용과는 차이가 있어서다.
 
이승연 노무사는 "고용부에 민원이 제기될 경우 고용부는 휴직 중인 사람이나 휴가 중인 사람도 상시근로자에 포함해야 한다고 답변했었다"며 "이는 고용부의 공식 행정해석은 아니지만 이 답변을 받았던 일부 사업장은 혼란스러울 수 있을 것"이라고 말했다.
 
출처: 2023년 06월 23일, 월간노동법률, 이지예 기자